Casamento Homossexual - Aprovado...mas pouco!

>> sexta-feira, 8 de janeiro de 2010

Hoje falo-vos da perspectiva jurídico – constitucional da aprovação do casamento homossexual, na tentativa de elucidar o leitor menos conhecedor das matérias jurídicas do que se pode passar após a aprovação parlamentar do casamento homossexual, excluída que foi a proposta do Bloco de Esquerda relativa à adopção.

Em primeiro lugar, sobre a questão do referendo, a proposta do grupo de 90 mil cidadãos foi recusada. A interpretação política desse acto e o facto do Partido Socialista não ter dado liberdade de voto sobre essa matéria e sobre as propostas sobre o casamento propriamente ditas, deixo ao critério do leitor. Do ponto de vista jurídico, salienta-se que o processo de aprovação não foi portanto suspenso, e a aprovação parlamentar do casamento entre pessoas do mesmo sexo foi hoje ultimada.

Contudo, com esta aprovação suscita-se um problema constitucional muito grave. Anteriormente, entendia-se, na Lei Civil, que o casamento era um conceito que tinha inerente a si mesmo a ideia de união entre pessoas de sexo diferente, pelo que não se levantava qualquer problema no regime da adopção, em sede de discriminação e de eventual violação do artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, adiante CRP. Assim, excluindo outros limites existentes, como por exemplo a idade, compreensível e aceites pela generalidade das pessoas, quem era casado, poderia, genericamente, adoptar uma criança, que lembro é uma forma de estabelecimento da filiação, que quando reveste a modalidade plena tem os exactos efeitos da filiação biológica.

Ora, com o casamento entre pessoas do mesmo sexo, apelidado desta mesma forma, isto é, com a alteração da Lei Civil, passa a existir uma violação da Constituição da República Portuguesa, porque passam a existir pessoas casadas que não podem adoptar e outras que podem adoptar, violando-se assim o artigo 13º. Este problema, poderia ser evitado de duas maneiras distintas: Ou concedendo-se também a adopção de crianças a pessoas do mesmo sexo que contraíssem casamento, como pretendia o Bloco de Esquerda, ou dando outro nome à união entre pessoas do mesmo sexo, como pretendia o PSD, equivalendo-se em tudo menos na questão da adopção a união civil entre pessoas do mesmo sexo. Só uma destas duas formas, evita a violação da Constituição. Não foi esse o caminho escolhido pelo Partido Socialista.

Agora, após a aprovação na especialidade (que ainda vai decorrer) do casamento entre homossexuais o decreto vai para o Presidente da República que pode fazer uma de três coisas. Ou promulga, ou utiliza o veto político devolvendo o diploma para a Assembleia da República ou suscita a fiscalização preventiva do Tribunal Constitucional. Se escolher este último caminho, que parece, ab initio, o mais provável, dificilmente o Tribunal Constitucional não se pronunciará sobre a inconstitucionalidade da nova lei, devendo, nesse caso, o Presidente da República vetar o diploma e devolve-lo à Assembleia da República.

Chegado à Assembleia da República, pode este órgão fazer 1 de 4 coisas distintas. Pode desistir de aprovar o diploma, o que parece pouco provável, poderia expurgar a norma inconstitucional, o que no caso é inviável, pois significaria, precisamente, deixar a proposta de lei cair ou então pode reformular o diploma ou confirma-lo. Concentremo-nos nestas duas soluções.

A confirmação tem que ser feita por maioria de 2/3 dos deputados presentes desde que superior à maioria absoluta dos deputados em efectividade de funções. Assim, num cenário sem faltas, seriam necessários 154 deputados para confirmar o diploma, sendo que PS, BE e PCP – a maioria que aprovou hoje o casamento entre pessoas do mesmo sexo – têm apenas 128 deputados, isto é, não conseguiriam confirmar o diploma.

Tudo visto, a única alternativa possível para o Partido Socialista e a restante esquerda, se não quiserem deixar cair o casamento entre pessoas do mesmo sexo será consagrar a adopção por parte de casais homossexuais. Ora isto seria politicamente muito complicado, porque o argumento dado por Sócrates até agora, foi que só iria “mexer” no casamento porque os partidos que defendiam essa opção tinham a maioria no parlamento, mas que não podia conceder a adopção pois não constava dos programas, as pessoas não votaram nessa ideia. Nesse caso, Sócrates, teria apenas e só duas alternativas. Ou suspendia todo o processo, e marcava o referendo, pois os argumentos que o PS utilizou para não viabilizar esta proposta deixavam de ter razão de ser, perguntando-se aos Portugueses se concordavam ou não com o casamento entre pessoas do mesmo sexo, sabendo-se que isso acarretaria a adopção entre casais homossexuais, ou, numa solução que me parece difícil, embora já espere tudo, o Primeiro Ministro esquecia-se do que disse ainda ontem, e reformulava o diploma no sentido do mesmo consagrar a adopção por parte de casais homossexuais.

Nesse caso, o diploma volta para o Palácio de Belém, onde o Presidente, para além de poder pedir a fiscalização preventiva mais uma vez, pode vetar politicamente. E neste caso já faria todo o sentido que o fizesse. Não só porque tem essa prorrogativa – é um veto por razões políticas – como tinha o argumento de que se estava a impor a adopção, sem que ninguém tenha tido que com ela concordava, isto é, já não se poderia alegar que os Portugueses votaram PS, PCP e BE, sabendo que estes iriam propor a adopção, pelo contrário, quem votou PS, ouviu Sócrates várias vezes afirmar que não mexeria na adopção nesta legislatura. Perante um veto político, o diploma volta para a AR.

Contudo, neste caso, para confirmar o diploma, é necessária apenas maioria absoluta dos deputados em efectividade de funções, isto é, a maioria constituída por PS, BE e PCP seria suficiente para aprovar o diploma. Nesse caso, o Presidente será obrigado a promulgar.

Contudo, convém salientar, que dificilmente o Presidente da República toleraria nova confrontação com o Governo, similar ao que aconteceu no Estatuto dos Açores e que mereceu a declaração agastada do Presidente da República. Neste caso, penso que o cenário de dissolução da Assembleia da República, seria o mais provável.

Tudo visto, como podem perceber, falta muito para que o casamento possa ser realmente aprovado. As garrafas de champanhe que hoje se abriram, servem apenas para quem as abriu comemorar o inicio de um longo e moroso processo que muito provavelmente vai dar em nada.

Fazendo uma síntese, em que condições poderemos ter o Casamento Homossexual a vigorar;

 No caso do Governo, deixar cair este diploma, e avançar para uma solução similar à que o PSD defende, concedendo aos homossexuais uma união civil, não mexendo na figura do casamento em termos jurídicos, evitando portanto uma inconstitucionalidade.

 No caso do Governo, inflectir a sua posição e admitir a adopção. E aqui abrem-se duas sub hipóteses. Ou deliberadamente vai contra o que afirmou ainda ontem e insiste agora na adopção, e após um vaivém do diploma, poderá vir a confirma-lo em caso de veto político do Presidente da República, mas colocando claramente em risco a manutenção da actual Assembleia da República. Ou no caso de apostar na adopção, mas permitir que os portugueses se pronunciem, como aliás o solicitaram, abrindo portas a um referendo, questionando a concordância sobre o casamento homossexual, mas com as portuguesas e os portugueses a saberem de antemão que isso significa também a adopção entre casais homossexuais.

Em todo o caso, como acabámos de ver, nunca esta proposta poderá vir a entrar em vigor nos moldes em que está. O governo terá que ceder. Ou muda o nome de casamento, ou marca referendo ou, provavelmente, é demitido por Cavaco Silva e consegue, e aqui com reticências e após um braço de ferro incrível a aprovação do casamento com a adopção – se nenhum outro problema constitucional fosse levantado.

Fica aqui uma análise jurídico – constitucional que creio poder ter alguma utilidade para o leitor menos familiarizado com estas questões perceber como é que tudo pode a partir daqui decorrer.

17 comentários:

Pedro Pestana Bastos 8 de janeiro de 2010 às 17:15  

Tiago

Parabens pelo texto mas o mesmo contem um erro grave.

A confirmação da lei exige apenas a maioria dos deputados em efectividade de funções e não 2/3.

Faz toda a diferença

Alexandre Damasceno Poço 8 de janeiro de 2010 às 22:23  

Excelente análise!

Fiz questão de a referenciar no meu blogue.

Um abraço companheiro

Tiago Mendonça 8 de janeiro de 2010 às 23:05  

Caro Pedro,

Muito obrigado pelo seu primeiro comentário aqui no Laranja Choque. Espero que fique cliente da casa :)

Obrigado também pelo elogio.

Quanto ao pretenso erro, a nossa Constituição tem várias "modalidades" de fiscalização da constitucionalidade. Concreta ou Abstracta, Prévia ou Sucessiva.

No caso, vale o artigo 279º da CRP, cujos dois primeiros números transcrevo:

Artigo 279.º
Efeitos da decisão
1. Se o Tribunal Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade de norma constante de qualquer decreto ou acordo internacional, deverá o diploma ser vetado pelo Presidente da República ou pelo Representante da República, conforme os casos, e devolvido ao órgão que o tiver aprovado.

2. No caso previsto no n.º 1, o decreto não poderá ser promulgado ou assinado sem que o órgão que o tiver aprovado expurgue a norma julgada inconstitucional ou, quando for caso disso, o confirme por maioria de dois terços dos Deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos Deputados em efectividade de funções.

Caro Alexandre Poço,

Muito obrigado pelo elogio e pela referência no teu blogue. Espero que também tu continues cliente da casa.

Um abraço aos dois.

Tibério Dinis 8 de janeiro de 2010 às 23:21  

Tiago, duas notas importantes:

1º Cavaco para vetar políticamente afasta de imediato a possibilidade de recandidatura. Como não pode dissolver a Ar restam duas hipóteses depois do veto: demite-se ou o Governo demite-se. A proposta estava nos programas eleitorais e um PR para vetar estaria a manipular a democracia representativa e o "funcionamento das instituições democráticas". Afinal, a proposta estava em três programas eleitorais, algo que agrava ainda mais a situação de potêncial veto político.

2º A Cavaco não interessa solicitar o diploma ao Tribunal Constitucional, porque o TC vai analisar apenas a norma relativa à adopção, volta à AR e é retirada. Ou a AR confirma e em sede de fiscalização sucessiva ou concreta cai a norma relativa à adopção.

Qualquer dos cenários é mau para Cavaco, para a direita e para o PSD, pois não estarás já a discutir o casamento, porque será um dado adquirido. Estarás a discutir a adopção.

De qualquer forma é uma questão que não interessa por agora e que pode ser resolvida depois das próximas legislativas, é um problema juríco sem efeitos juridicos.

Tiago Mendonça 9 de janeiro de 2010 às 02:18  

Tibério,

Vamos por partes.

Considero que Cavaco Silva, dificilmente vai vetar politicamente este diploma. Pode faze-lo, mas mesmo nesse caso, seria um veto, que poderia ser inútil face à maioria suficiente para confirmar o diploma. Mas não foi isso que eu disse. O Veto político poderia ser colocado, se a Assembleia na reformulação ao diploma acrescentasse a matéria da adopção, porque o que é inconstitucional, é existir um casamento que não consagre a adopção. Nesse caso, o Governo poderia alterar a lei concedendo também a adopção e indo contra o que afirmou no programa e na campanha, bem como na discussão próxima deste problema. E aí, faria todo o sentido o veto político. Mais, como este problema se vai arrastar, certamente caí nos prazos de admissibilidade de dissolução da AR.

De todo o modo, o que é inconstitucional é não existir a adopção. Mantenho, existem apenas três alternativas.

Ou Sócrates inflecte e aposta na união civil, resolvendo o problema da inconstitucionalidade, porque não se coloca o problema de certos casais não poderem adoptar.

Volta atrás e consagra a adopção contra tudo e todos, cria um problema institucional e pode acontecer a dissolução da AR.

Interrompe este processo, consulta os portugueses em referendo e pergunta claramente a sua concordância com o casamento, sabendo que o mesmo, envolve adopção.

Quanto aos cenários mais favoráveis ou desfavoráveis para Cavaco ou para o PSD, isso sinceramente parece-me o menos importante. Fiz uma análise jurídica e não politica. De todo o modo, penso que ao longo deste processo o PSD teve uma posição responsável, equilibrada e tolerante. Outra posição, que é defensável constitucionalmente, é a do Bloco de Esquerda. Não acarreta nenhum problema o casamento se tiver adopção. A proposta de lei do PS é, portanto, a única que é inconstitucional. E aqui não se discute o que preferimos ou não. Não podemos idealizar uma situação e ir contra tudo e todos, em especial contra a lei fundamental. Há limites.

Tibério Dinis 9 de janeiro de 2010 às 14:58  

Tiago,
estamos de acordo em quase tudo, até porque como sabes defendo a adopção em muito devido ao regime que temos da adopção.

Mas mantenho a posição, a inconstitucionalidade vai passar despercebida, porque por agora a inconstitucionalidade não afecta ninguém, nem os direitos de ninguém e não interessa ao PS e ao PSD, nem a Sócrates, nem a cavaco.

Volto a repetir: De qualquer forma é uma questão que não interessa por agora e que pode ser resolvida depois das próximas legislativas, é um problema juríco sem efeitos juridicos.

Tiago Mendonça 9 de janeiro de 2010 às 16:29  

Tibério,

Uma primeira nota, para salientar o teu "também defendo a adopção". Eu não disse que a defendia. Muito pelo contrário. Saliento, que a análise é juridico-constitucional. Assim, a adopção, mantendo-se a ideia de que se tem de dar o nome de casamento, é a unica alternativa possível para "escapar" à inconstitucionalidade.

E depois, caro Tibério, uma inconstitucionalidade não pode passar despercebida. Ou é inconstitucional e não pode estar a lei em vigor ou não o é e deve vigorar.

Mais, a inconstitucionalidade afecta, ab initio, os direitos de um grupo de pessoas. O Grupo de casais homossexuais, que vão ser tratadados como casais de segunda, sem os mesmos direitos dos casais heterossexuais.

Ou seja, é tão inconstitucional, a partir do momento em que dês o nome de casamento à união entre homossexuais, proibires a adopção desse tipo de casais, como seria proibires a adopção por pessoas de raça negra ou por pessoas de classe social inferior.

Assim, das duas uma: Ou, na realidade, o que o PS quer é a adopção, e tem que ter a coragem de em referendo ouvir os portugueses ou então, deliberadamente, mentir e ir contra tudo o que disse.

Ou o ponto de honra é não haver adopção, e inflecte-se na nomenclatura da união entre pessoas do mesmo sexo.

Aliás a discussão já faz pouco sentido. O PS insistiu em que se tinha de chamar casamento. É uma questão de nome. Poderia ser união Civil, ou outro nome qualquer, desde que os direitos, nomeadamente, em questões sucessórias e fiscais fossem salvaguardados. Mas pronto tinha que ser casamento. Cada vez mais se prova que era uma questão de nome, porque se fosse uma questão de direitos, não se aceitava que tivessem muito menos direitos o que os casais constituídos por pessoas de sexo diferente.

Dito isto, parece que, para o PS, não interessa se têm mais ou menos direitos. Tem é que se chamar casamento. A União Civil do PSD, concedia exactamente o mesmo regime juridico aos casais homossexuais do que o casamento. Exactamente. Com uma vantagem: Não é inconstitucional. Assim é.

Tibério Dinis 9 de janeiro de 2010 às 23:01  

Tiago,
eu sei que é inconstitucional e não é isso que estou a discutir. Digo é que é uma inconstitucionalidade que não afecta nenhuma esfera juridica até depois das próximas legislativas, por isso se não for resolvida até lá não há grande problema. E é a aplicação sistemática que faz com que a esta inconstitucionalidade não afecte ninguém por agora.

Tiago Mendonça 9 de janeiro de 2010 às 23:22  

Tibério,

Não estamos a discutir política. Estamos a discutir a lei. O que estás a dizer é juridicamente incorrecto. Como sabes, tão bem quanto eu, não podes diferir temporalmente a desaplicação de leis inconstitucionais.

Se é inconstitucional não vigora. E não afecta ninguém até às proximas legislativas? Essa é que não percebi.

Então a violação de direitos fundamentais, no caso a violação do principio da igualdade, ao se afirmar que um casal não pode adoptar em razão da orientação sexual só afecta mediante a legislatura em que se está?

Eu percebo o que é que tu querias. Casamento agora, ninguém falava da inconstitucionalidade, e na próxima legislatura (no caso do Partido Socialista se manter no Governo) avancava-se com a adopção, e pronto estava resolvido. O que é que interessa quatro aninhos de vigência de uma lei inconstitucional.

Não pode ser. E tu sabes, repito, tão bem quanto eu.

Tibério Dinis 9 de janeiro de 2010 às 23:50  

Tiago,
não chegas-te onde eu queria... E ao contrário do que pensas é mais jurídico que político. Duas dicas, Lei da União de Facto e Regime da adopção. Como não percebeste eu explico:

1º A desigualdade entre os casamentos homo e os hetero só opera efectivamente quando os casais homossexuais atingirem o prazo exigido para poderem adoptar.

2º Ou seja, se o casamento foi aprovado agora, só há violoação efectiva do principio da igualdade daqui a quatro anos. Por agora não há violação nenhuma. Como sabes o artigo 1979 do CC exige 4 anos de casamento para se poder adoptar. Logo, só daqui a quatro anos é que poderá haver desigualdade.

3º As próximas legislativas são antes de terminar este prazo, dai poder-se resolver o problema. E não uma questão do PS permanecer no governo ou não.lol

4º Mas mesmo para admitir a inconstitucionalidade não será tão simples como referes, pois há uma situação análoga que não referes no teu post e que destroi a tua teoria. É bem mais complexo. Refiro-me às uniões de facto, a própria lei que as estabelece para pessoas independentemente do sexo recusa expressamente a adopção das uniões constituidas por homossexuais. Nunca houve sequer pedido de fiscalização neste sentido, nem nunca se falou no assunto.

Esclarecido sobre porque é que só há violação do principio da igualdade só daqui a quatro anos?

Um abraço

Tiago Mendonça 10 de janeiro de 2010 às 06:57  

Tibério,

Quanto ao prazo de quatro anos é bem lembrado, e efectivamente assim compreendo o que queres dizer com não existiria nenhuma violação para já. De todo o modo o argumento é de ordem prática, mas não tem cabimento constitucional, pois, como sabes, não é possivel deferir temporalmente uma norma julgada inconstitucional. Mais, supõe que daqui a quatro anos, se chamava esta questão à colação e era declarada inconstitucionalidade. Nesse caso, tinhas uma situação gravissima de frustração de expectativas juridicas (dos casais à adopção) e os próprios casamentos contraídos até então poderiam ser postos em causa. Percebo a ideia, mas no plano juridico-constitucional não tem cabimento.

Sobre as uniões de facto, não há qualquer inconstitucionalidade. É permitido a casados adoptar. Em nada viola a constituição, se existirem outros grupos que não possam adoptar, por exemplo, os unidos de facto. Por exemplo, as pessoas solteiras. O que não podes é ter pessoas que "pertencem ao mesmo grupo", e umas poderem adoptar e outras não.

Abraço

Tibério Dinis 10 de janeiro de 2010 às 15:53  

Tiago,
percebeste o 1º argumento, ainda não percebeste o segundo.

Regime das uniões de facto: podem ser para homossexuais e heterossexuais.

Mas só os heterossexuais unidos é que podem adoptar, os homossexuais unidos não podem adoptar. Há uma excepção para os homossexiais. É aqui que comparo com o casamento. Que foi beber a excepção ao regime das uniões de facto.

A inconstitucionalidade não é tão liquida como fazes querer, é discutivel. Porque a "discriminação" que há nos casamentos, há no regime da união de facto. E no regime da união de facto nunca foi discutida, nem as associações de homossexuais a colocaram em dúvida.

Porque o artigo do código civil permite a adopção de casados e unidos de factos, só que os respectivos regimes afastam esta possibilidade aos homossexuais.

Também, acho que o TC já apreciou o regime das uniões de facto e nunca declarou nada inconstitucional.

Tiago Mendonça 10 de janeiro de 2010 às 18:49  

Tibério,

É o regime da união de facto que vai "beber" as questões de regime ao casamento.

E mais uma vez é uma situação diferente. O que se diz é: O Casamento, como figura juridica, só é possível entre pessoas de sexo diferente. A adopção é permitida a pessoas casadas.

E depois, diz-se, bom os unidos de facto estão numa situação idêntica às pessoas casadas, por isso faz sentido que também adoptem. Agora, os unidos de facto,obviamente, heterossexuais, porque os unidos de facto homossexuais não têm essa identidade tão restrita com o casamento, aliás, não têm qualquer semelhança.

O que é preciso perceber, é que até aqui, homossexuais e casamento, na mesma frase, era impossível, utilizando linguagem menos técnica, para que todos percebam.

Ou seja a adopção era permitida aos casados (inerentemente de sexo diferente) e também aos unidos de facto equiparáveis aos casados, que obviamente só poderiam ser os de sexo diferente.

Agora, a partir do momento, em que o casamento, deixe de ser "exclusivo" para pessoas de sexo diferente, não podes manter a adopção só para um "tipo" de casais. E, claro, não podes nesse caso, manter a adopção em unidos de facto, só para casais heterossexuais.

Não há volta a dar. É esta alteração, que acarreta um conjunto de problemas ao nível da constitucionalidade.

Se o PS não quer a adopção, então aprovava a união civil, concedia exactamente os mesmos direitos aos homossexuais relativamente aos casados heterosexuais, e a adopção ficava de fora, sem qualquer problema de constitucionalidade.

Mas, de facto o problema parece ser politico. Quanto ao timming, que já referiste uma vez no teu blogue, é inteligente. Poucas semanas antes da discussão do orçamento do estado. E assim, fica abafado o tema.

Tibério Dinis 10 de janeiro de 2010 às 23:42  

Tiago,
não estas mesmo a perceber.

O artigo do Código Civil relativo à adopção permite-a a casados e unidos de facto.

No anterior regime, só os heterossexuais é que casavam, logo podiam adoptar.

Os unidos de facto podem ser heterossexuais ou homossexuais e só os heterossexuais unidos é que podem adoptar, porque o artigo 7 da lei 7/2001 - deve ter no teu CC - afastava a adopção ao unidos de facto homossexuais.

Agora com a alteração o regime do casamento homossexual vai beber à união de facto a restrição da adopção o artigo 7º. Percebeste?

Quando digo que a inconstitucionalidade não é tão liquida como fazes querer é porque tem vigorado, sem discussão, igual "discriminação" nas uniões de facto.

Porque a união de facto é para homo e hetero, mas sempre foi afastada aos homo, não pelo código civil, mas pela lei que estabelece o regime das uniões de facto.

Falta-te este argumento na tua análise, que já venho à bocado a referir, que de certa forma abate-a.

Já percebeste porque é que digo que não é tão certo como dizes?

Tiago Mendonça 10 de janeiro de 2010 às 23:52  

Tibério,

O teu comentário é uma cópia do anterior, a que já respondi. Conceito inerente ao casamento até agora, heterossexualidade. Aí pode adoptar-se. Uniões de facto heterossexuais pela equivalência, também podem adoptar. Uniões de facto homossexuais não podem, porque não são equiparáveis ao regime regra do casamento. Com a permissão do casamento entre pessoas do mesmo sexo, é inconstitucional vedar a adopção a casados homossexuais e a unidos de facto homossexuais. Assim, só passou a existir inconstitucionalidade nas uniões de facto agora.

Não consigo ser mais claro, desculpa por isso.

Um abraço.

Tibério Dinis 11 de janeiro de 2010 às 00:06  

Tiago,
não, lê o artigo 7º do regime das uniões de facto. Antes de ser aprovado o casamento entre homossexuais, havia a descriminação que agora falas no casamento.

Pois os unidos homossexuais não podiam, nem podem adoptar. o 1979 nada fala em casados ou unidos de facto de sexo diferente.

O que a lei agora aprovada faz é o que já existia na união de facto.

Tiago Mendonça 11 de janeiro de 2010 às 00:34  

Casamento é diferente de uniões de facto. Mas tudo bem. Temos opiniões diferentes.

OFF Topic, por mim.